在银行买理财遭遇“飞单”，责任该由谁来承担？
近日中国裁判文书网公布的民事判决书，揭露了多年前北京“大观言基金兑付危机”的后续。多名投资者通过银行理财经理介绍购买私募产品，但最终私募实控人因非吸锒铛入狱，投资款也有去无回，投资者遂要求银行承担责任。
年近花甲的焦女士正是投资者中的一员，因轻信理财经理的推荐，她投资了320万元购买“特别好的理财项目”，但仅获得2190元的执行款。在近十年后，法院的二审判决终于落地：由银行对其损失承担50%的责任。
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320万“理财”打水漂
理财经理主动推荐的“特别好的理财项目”，有可能是“坑你没商量”。2012年，时年58岁的焦女士遭遇了投资路上的滑铁卢。
焦女士称，自己是广发银行太阳宫支行的老客户，2012年10月因存款到期，理财经理郭某称“银行现在有一个特别好的理财项目，安全又保险”，推荐她购买。次日，在支行的贵宾室内，郭某推荐她和另一储户何女士“拼单”购买该理财，焦女士遂出资200万元，并在合同的“特别约定”部分写明由二人共同出资。
具体来看，该“理财”的条件相当优厚：约定投资者作为优先级合伙人出资387万元（焦女士200万、何女士187万），大观言基金作为普通合伙人出资1800万元认购“吉祥煤业”3%的股权，吉祥煤业法人耿某每期出资1000万作为劣后基金，优先级合伙人优先得到本金和收益的偿还。
整体看，焦女士和何女士投资的颇像是当时流行的“类信托”产品，由项目方和管理人提供劣后资金，优先级资金可获得相对确定的收益。在收益上，购买该产品300万至800万金额的，第一年为12%，第二年为13%。在打款后，大观言基金向何女士出具收据及确认函，确认“合伙投资款”已收到。
此后，2013年1月，焦女士再次通过郭某的介绍单独购买了大观言基金的另一产品，投向为山西天然气项目。焦女士作为优先级合伙人出资120万元，约定收益为第一年11%、第二年12%。
资料图
值得一提的是，投资者的划款均通过广发银行账户支付，且约定收益支付也打回到广发银行的账户内。
2013年11月，焦女士和何女士共同投资的吉祥煤业项目到期，理财经理郭某称兑付有问题，预计三个月能返本付息，但最终等来的却是大观言基金出事的消息。对此，焦女士向法院提起诉讼，认为银行未尽到审慎的注意义务，对其损失负有不可推卸的责任，要求赔偿损失。
高额佣金打通理财经理
实际上，大观言基金兑付“崩盘”之事，在2014-2015年曾引起轩然大波。由于其产品在(4.460, 0.02, 0.45%)、(14.550, 0.17, 1.18%)、(5.290, 0.03, 0.57%)等多家商业银行通过理财经理私下推介给客户，且私募产品单笔投资金额较高，在兑付无望的情况下，多有投资者来到银行网点讨要说法。
公开信息显示，大观言基金成立于2010年12月，注册资本金人民币5000万元。其从事私募股权投资基金的管理与资产管理业务，重点投资矿产资源、能源与环保、高新科技、金融资产等领域。
2014年5月，大观言基金负责人钟某仁被警方逮捕；2015年5月以非法吸收公众存款罪被朝阳区检察院提起公诉，并于2016年7月被判有期徒刑8年，罚金50万元，并责令退赔投资人经济损失。
钟某仁的判决显示，其成立多家公司作为普通合伙人，与多名投资者签订入伙协议并成立有限合伙企业，再向山西新天能源、内蒙古吉祥煤业等进行投资。在渠道方面，其主要通过北京银行、平安银行、(3.680, 0.01, 0.27%)、华夏银行、广发银行等银行的理财经理向社会公众宣传投资理财项目并承诺到期还本付息的方式进行推广，视认购金额承诺每年11-15%收益。
经调查，钟某仁通过上述方式非法吸收200余名投资人资金共计人民币5亿余元，其中已报案投资人共计90余名，涉及投资金额人2亿余元，返利金额2800余万元。而在追缴执行过程中，仅执行回案款25.83万元，焦女士的两笔投资320万元仅可分得2190元。且钟某仁再无其他可执行财产。
钟某仁介绍，成立大观言基金公司就是为了私募资金，用作投资到全国需要投资的项目上。“公司私下找的银行理财经理，由银行理财经理帮我们找客户，公司按每个银行拉来客户投资总金额的3%给银行提点，具体银行怎么分的我不清楚。”
为什么通过银行渠道募集资金？钟某仁表示，大观言基金与大多数银行有托管协议，但没有代销协议，托管协议也没有写明银行要发行其理财产品。“我们找的都是一些商业银行，如华夏银行、民生银行、广发银行，因为这些银行在体制上比较松，外加我们给银行的理财经理提点。”
广发银行，资料图
大观言基金的工作人员王某也证实了佣金的事，称自己联系到广发银行理财经理郭某，共销售约500万元额度，“我是按投资额的2-3%给的郭某佣金，一共10万元”。郭某则表示，不清楚大观言基金和广发银行有没有合作，自己在银行向客户介绍大观言的理财基金产品银行不知道，是个人行为。
银行：无法24小时监控每个员工
在大观言基金兑付问题爆发后，各家银行大多对私自销售产品的理财经理们进行了问责处理，广发银行也不例外。
2015年1月，广发银行北京分行作出《关于对涉及飞单三名人员调整处理意见的通报》，对私售第三方理财产品的三名理财经理解除劳动合同的处理意见调整为开除处分，其中就包括郭某。
而面对投资者的索赔，广发银行太阳宫支行则并不接受。其认为，银行未代销涉案投资产品，与大观言基金不存在代理关系；郭某的私售行为是个人行为，而非职务行为，银行不应承担责任。
该行介绍，在本案之前，广发银行就非常重视防范此类“飞单”事件，在员工从业守则中明确规定员工严禁参与非法集资活动，并将私售行为明确列为违纪行为，多次颁布制度、组织关公学习并进行检查、巡视和专项监督工作。
对于郭某的私售行为，该行称已经超出了自己的管理范围和管理能力，认为已经穷尽了建章立制、强制培训、监督管理等全部措施。“银行不可能24小时，时时刻刻监控每个员工的行为，无法做到监视所有员工的每一个动作、监听每一句讲话。”
针对焦女士的投资行为，广发银行认为其具有金融投资经验，了解理财产品的购买流程、合同等法律文件文本内容、预期收益率等，完全有能力注意到涉案“飞单”产品并非银行理财产品，属于私募投资产品，也应承担必要的风险注意义务。
为此，广发银行提交焦女士在其处购买理财产品的记录、风险测试评估问卷、风险揭示书、业务回执等文件，证明只要是银行代理的理财产品都需要签署上述一系列文件，焦女士应明知其投资产品并非广发银行代理的理财产品。焦女士则称，之前购买的理财产品是自己单位发行的，有一定的理解；此次是因为信任广发银行太阳宫支行，才再次进行了投资。
法院：银行承担50%责任
虽说“市场有风险，投资需谨慎”，但当客户遭遇“飞单”之时，银行是否应该担责？
对此，一审法院指出，广发银行太阳宫支行员工郭某在在实施销售行为时，基于其作银行工作人员的身份，销售时间是执行职务期间，销售地点是银行的经营场所，与其执行工作任务存在内在关联。对于不熟悉银行管理规程的投资者来说，无从判断郭某并非在履行职务行为，故郭某的违规私售行为构成职务行为，相应的法律后果由银行承担。
对于郭某的推介行为是否构成侵权，法院指出，银行工作人员明知其推销的产品并非其代销的理财产品，且大观言基金公营范围亦明确表明该公司不得以公开方式募集资金。在此情形下，银行工作人员仍向客户推介和销售，宣传高额回报，并且取得返点。故其行为存在过错，推介行为构成侵权。
由于银行工作人员违规向投资者推介存在高风险的、非本行发行销售的理财产品，没有尽到安全保障义务，对投资损失存在一定程度的过错，应当承担相应的侵权责任。与此同时，焦女士在交易过程中的片面追求高息，缺乏对自身资金安全的风险防范意识，也是本案所涉损失产生的原因。
鉴于双方分别存在过错，一审法院综合分析双方过错大小及造成损害结果的原因，酌情认定焦女士就其投资损失自行承担50%的责任，广发银行太阳宫支行就焦女士的投资损失承担50%的责任。
在一审胜诉后，广发银行太阳宫支行向北京市三中院提起上诉，但其上诉请求均被驳回，维持原判。
虽然一二审均获得胜诉并获得法院支持50%赔偿，但焦女士320万的投资最终还是有半数打了水漂。在二审中她坦言，该案侵权事实发生在2012-2013年，至今已有9-10年的时间。自己的损失除了本金外，还有多年利息以及为追回损失支出的人力物力，造成的精神上的损失也是无法估量。
